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仲裁工作简报(2019年第6期)
文章来源: ??????发布时间: 2019-07-08 ??????

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仲裁工作简报

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(二〇一九年第六期)

(总第106期)

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汉中市仲裁发展促进会??????????????? 2019625

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?仲裁动态???

全国扫黑办智能化举报平台升级上线的通知

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中国网络仲裁现状???

?以案说法?

房屋买卖合同签订后,是否应依约支付中介服务费????

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合伙企业对外签订的合同,除了加盖合伙企业的公章,是否还需由执行事务合伙人签署?

违法发包、转包、违法分包及挂靠认定(2019

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?仲裁动态

全国扫黑办智能化举报平台升级上线的通知

为贯彻落实党中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的决策部署,充分运用信息化智能化段,让群众举报更便捷安全,让依法打击更精准更高效,全国扫黑办于2019528日在原有举报电话、举报信箱的基础上,提档升级推出全国扫黑办智能化举报平台。

全国扫黑办智能化平台是以互联网为接收渠道的网络举报平台,对外统一受理全国范围内群众举报的涉黑涉恶线索,具备了举报线索的在线填报、智能筛选、自动转办、跟踪督办、结果反馈等功能,实现了接受渠道网络化、举报信息标准化、核查反馈智能化,确保群众举报更加便捷、精准、高效、安全。

请广大人民群众通过全国扫黑办智能化平台踊跃举报涉黑涉恶线索,切实维护自身合法权益,彻底扫除我省范围内一切黑恶势力。

名称:全国扫黑办智能化举报平台

网址:www.12337.gov.cn

二维码:

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?工作交流

中国网络仲裁现状

——以广州仲裁委员会为例

网络仲裁是一种利用互联网等网络技术资源进行仲裁的网上争议解决方法,也称电子仲裁、在线仲裁、线上仲裁、网上仲裁、互联网仲裁。网络仲裁的全部或主要仲裁环节均在网络进行。本文以广州仲裁委员会为例,对我国网络仲裁的现状进行浅析。

一、网络仲裁条件

当事人进行网络仲裁,必须明确约定网络仲裁条款,以下两种方式均为有效的网络仲裁条款约定:

1、当事人约定按照***仲裁委员会网络仲裁规则进行仲裁。??

2、当事人约定将争议提交***仲裁委员会通过网络仲裁解决。

并非只有因网络交易产生的争议才可以选择网络仲裁,《广州仲裁委员会网络仲裁规则》规定:“因网络交易产生的争议及非因网络交易产生的争议均可以选择按照本规则进行仲裁。”《深圳仲裁委员会网络仲裁规则》规定:“因网络交易产生的争议及其他民商事争议均可以选择适用本规则。”

尽管非因网络交易产生的纠纷也可以适用网络仲裁,但目前进行网络仲裁的案件仍以网络纠纷为主,主要为网贷纠纷、网购纠纷及信用卡纠纷。不难发现,上述纠纷中的争端解决条款往往是格式条款。由于网络仲裁相对于传统的线下仲裁,仲裁费用低廉且仲裁期限更短,互联网金融平台、网购平台、银行均愿意通过格式条款约定网络仲裁作为争议解决方式。

二、临时仲裁(个案仲裁)与智能仲裁(批量仲裁)

广州仲裁委员会网络仲裁方式主要分为两种,临时仲裁和智能仲裁。临时仲裁针对单个案件,当事人、代理律师可直接在广州仲裁委员会网络仲裁平台(易简网)注册账号,提交网络仲裁申请,仲裁期限为45日。智能仲裁主要针对同类型批量案件,对案件进行批量处理。

智能仲裁需要律师事务所或当事人搭建智能仲裁系统与广州仲裁委员会网络仲裁平台进行对接,具体流程为:

1、与广州仲裁委员会网络仲裁平台(易简网)签订对接服务协议。

2、根据业务模式获取对接方案。当事人需要事先将具有代表性的单个案件申请临时仲裁,广州仲裁委员会网络仲裁平台对该案件出具仲裁裁决后,可以识别出该案件的类型。

3、开发调试。广州仲裁委员会网络仲裁平台识别出案件类型后,从中提取关键信息制作技术文档,当事人或律师事务所根据广州仲裁委员会网络仲裁平台提供的技术文档搭建、调试好对接系统。

4、系统搭建调试完成后即可上线批量申请仲裁。如果当事人的数据系统可以和广州仲裁委员会网络仲裁平台完成端口对接,当事人可以直接将数据库中的电子数据证据导入网络仲裁平台,这将大大提高智能仲裁的效率。

智能仲裁的优势在于可对案件进行批量处理,一旦就同一案件类型完成了系统对接,同一批案件最快一周内可以全部取得仲裁裁决,效率极高。批量仲裁的仲裁费用比临时仲裁更为低廉。因此这种仲裁方式非常适合互联网金融公司(P2P网贷公司)贷款纠纷、银行信用卡欠款纠纷。

但智能仲裁也存在一定的门槛设置。一方面搭建智能仲裁系统需要向广州仲裁委员会网络仲裁平台支付对接服务费,且系统的开发调试需要当事人或律师事务所具备专业的技术人员,否则将产生额外的技术服务费用。另一方面,智能仲裁的前提是对案件类型进行识别,如不符合系统归类的案件类型,将无法进行智能仲裁。对于不同类型的案件,在进行批量仲裁前,都必须经历案件类型识别的过程(典型案例的临时仲裁)。

三、网络仲裁中的证据问题

1、电子证据

电子数据在网络仲裁中可以直接提交作为证据,对于电子数据作为证据的真实性,最直接有效的证明就是电子签名经过依法设立的电子认证机构(如法大大)的认证,以及,电子数据生成时即向电子认证机构申请认证。

电子证据保全是网络仲裁(诉讼)中的难题,如果电子证据保全技术足够发达,未来不仅网络纠纷可以适用网络仲裁(诉讼)解决,其他民商事纠纷同样均可适用网络仲裁(诉讼)方式解决。鉴于基于区块链技术产生的数据具有不可篡改的特性,未来区块链技术的应用很可能从根本上解决电子证据真实性难题。

2、纸质证据

网络仲裁一样接受纸质证据,纸质证据需要扫描后作为证据提交,对于纸质证据的真实性,仲裁委员会需要对原件进行审查,当事人可通过快递方式将原件递交仲裁委员会。在智能仲裁中,由于案件系批量处理,可能涉及大量纸质证据原件。此时,仲裁委员会是对全部纸质原件进行审查,还是就同类型纸质原件进行抽查,尚无定论。

对纸质证据的审查无疑会拖慢网络仲裁的进度,增加仲裁委员会的人力成本和时间成本。由于证据电子化尚不普遍,即使是网络纠纷,也会存在纸质证据的情况,目前网络仲裁接受纸质证据也是过渡阶段的不得已而为之。

四、网络仲裁的执行问题

由于网络仲裁出具的裁决书也是电子化的,且仲裁程序不同于传统的线下仲裁,实践中很多法院对于网络仲裁的裁决书效力是持有怀疑态度的。尤其是2018年上半年发生了先予仲裁事件,(P2P网贷公司在签订借款合同的同时,与借款人签订调解协议,并根据调解协议向湛江仲裁委申请网络仲裁取得裁决,其后借款人一旦违约,网贷公司即依据裁决要求法院强制执行。)导致网络仲裁裁决效力备受质疑。目前网络仲裁裁决在地方法院执行时,经常存在执行立案难的问题,往往需要仲裁委从中协调。网络仲裁裁决执行立案时遭遇的阻碍必然是短期的,随着网络仲裁、网络诉讼的发展,这一问题必迎刃而解。

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?(来源:广州金鹏律师事务所)

?以案说法

房屋买卖合同签订后,是否应依约支付中介服务费?

一、案情简介:

申请人:某中介公司,被申请人:彭某某。2014422日,在申请人的居间下,申请人《经纪方)、被申请人(卖方)与买方签订了《房地产买卖合同)(以下简称《合同》),被申请人同意以150万元的价格向案外人石某某转让涉案物业。《合同》第八条约定:基于经纪方为买卖双方提供的中介服务代理业务,并促成买卖双方签署本合同,买卖双方同意在签订本合同当日向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费。卖方应向经纪方支付的房地产咨询及买卖代理费详见《买卖代理支付承诺书(卖方)》。逾期支付的,须从签订本合同之目起按代理费总金额的0.5%支付违约金至全部支付完毕之日止,房地产买卖合同的履行与否不影响本代理费的支付。第十四条约定:本合同经三方签字盖章后生效。同日,被申请人向申请人出具《承诺书》,上面载明:被申请人承诺涉案物业售价为147万元,向申请人支付3万元中介费。被申请人至今未向申请人支付房地产咨询及买卖代理费3万元。

申请人的仲裁请求:1、裁决被申请人立即向申请人支付房地产咨询及买卖代理费3万元以及违约金(3万元为基础,自2014423日起,每日按总金额的0.5%计算,算至付清之日止,以本金为限,暂计3000)2、裁决本案仲裁费由被申请人承担。

二、争议焦点

买方未向被申请人支付房款,能否作为拒付中介服务费的抗辩?

申请人主张其作为经纪方,已成功促成买卖双方就涉案物业交易签订《合同》,故被申请人应按《合同》的约定和《承诺书》上的承诺向申请人支付3万元房地产咨询及买卖代理费及违约金。被申请人认为,双方未对居间费用进行约定,根据行业惯例,中介费应申请人承担。而且申请人也未履行居间义务,买方至今未完全履行其支付购房款义务,申请人对此存在错误,故应驳回申请人的仲裁请求。

三、裁决结果

1、被申请人向申请人支付房地产咨询及买卖代理费30000和违约金(违约金的计算以30000元为基数,按照每日0.5%的标准,自2014423日起计至该款项付清之日止,以本金30000元为限)2、本案仲裁费用2210元由被申请人承担(该费用已由申请人预缴,本会不予退回,由被申请人迳付中请人)

四、裁决理由

1、关于本案合同的效力问题。

申请人、被申请人与买方于2014422日签订的《合同》是各方当事人的真实意思表示,签约主体适格,其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定,对当事人均具有法律约束力,当事人应当依约履行各自的义务。

2.关于申请人要求被申请人支付房地产咨询及买卖代理费和违约金的请求。

根据查明的事实,仲裁庭认为:第一、《合同》第八条约定:被申请人应在《合同》签订当天向申请人支付房地产咨询及买卖代理费,被申请人应向申请人支付的房地产咨询及买卖代理费详见《买卖代理支付承诺书(卖方)》,而被申请人也在《承诺书》中承诺向申请人支付中介费3万元,可见,双方对于中介费已有明确的约定。第二、根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同的规定,申请人作为房屋交易居间人,已根据被申请人拟出售涉案物业的委托,成功成被申请人与买方就买卖涉案物业事宜签订《合同》,且《合同》已成立并生效,申请人已完成其居间义务。第三、《合同》第八条约定:房地产买卖合同的履行与否不影响本代理费的支付,被申请人不能以买方拖欠购房款为由拒绝支付中介费。

综上,被申请人的抗辩均不能成立,根据《合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬”的规定,申请人要求被申请人支付3万元房地产咨询及买卖代理费有相应的合同与法律依据,仲裁庭予以支持。

关于违约金的问题,被申请人本应于签订《合同》当天即2014422日申请人支付3万元房地产咨询及买卖代理费,其至今仍拒绝支付的行为已构成违约,应按照《合同》第八条逾期支付的,须从签订本合同之日起按代理费总金额的0.5%支付违约金至全部支付完毕之日止的约定承担违约责任。违约金的计算以3万元为基数,按照每日0.5%的标准,自2014423日起计算至该款项付清之日止,结合申请人的仲裁请求,该违约金应以本金3万元为限。

?法海拾贝

合伙企业对外签订的合同,除了加盖合伙企业的公章,是否还需由执行事务合伙人签署?

《合伙企业法》第二十六条第二款规定:按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。该受托合伙人即为执行事务合伙人。法律规定有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务,故有限合伙人不能成为执行事务合伙人。既然执行事务合伙人对外代表合伙企业,那么合伙企业对外签订的合同,在已经盖有合伙企业公章的情况下,是否还需由执行事务合伙人签署呢?

观点1:合伙企业作为一种人合性的组织,是全体合伙人的利益联合体,其不同于公司法人,不具备自己独立的意志,也不具备独立承担民事责任的能力。合伙企业参与民事活动,体现的是全体合伙人的意志,而受全体合伙人委托的执行事务合伙人,即是全体合伙人意志的代表。基于此,合伙企业对外签订的合同,无论是否盖有合伙企业的公章,都必须由执行事务合伙人签署。

观点2:合伙企业虽不像法人组织一样具备独立承担民事责任的能力,但其作为民事主体的一种,具备民事权利能力和民事行为能力,可以自己的名义独立参与民事活动。因此合伙企业对外签订的合同,在盖有合伙企业公章的情况下,并不必须由执行事务合伙人签署。

上述两种观点都有其合理之处,但随着合伙企业的壮大发展,第一种观点的弊端就显露出来了。如果全体合伙人没有委托执行事务合伙人,那按照该观点,合伙企业对外签订的合同就必须由全体合伙人签署才行。这对于合伙人数量相对较少,人合性极强的合伙企业自然是没多大问题。而有限合伙企业的出现,一方面扩大了合伙企业合伙人的规模,另一方面也对合伙企业人合性带来极大的冲击。在此情况下,很难想象由全体合伙人一起签署合同的场景。

同样发生变化的,还有法律对合伙企业的规定。《民法通则》出台之前,关于合伙企业是否属于民事主体,都存在极大的争议。但到《民法总则》颁布之时,合伙企业已然成为了民事主体中的非法人组织。

《民法总则》第五十七条:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

《民法总则》第一百零二条:非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

《民法总则》对民事主体制度进行了一定程度上的重构,将民事主体分为自然人、法人及非法人组织三类,其中合伙企业被归入非法人组织中。但《民法总则》并未像规定自然人、法人一样,明确规定非法人组织具有民事权利能力和民事行为能力,仅模糊规定“能够依法以自己的名义从事民事活动”。这是否意味着如第二种观点所述,合伙企业具备民事权利能力和民事行为能力呢?

民事权利能力指的是民事主体参与民事活动,享有民事权利和承担民事义务的资格,其强调的是资格。目前理论界对合伙企业具备民事权利能力基本已无争议。但有民事权利能力不一定具备民事行为能力。

民事行为能力是指民事主体通过自己的行为为自己或他人取得民事权利和设定民事义务的能力,其与主体意识有关,需民事主体具有意思能力。“意思能力是指能够判断自己行为之结果的精神性能力,包含正常的认识力与预期力,可以简单理解为具备意思表示的能力。根据意思能力的大小,法律将自然人划分为无行为能力、限制行为能力和完全行为能力三种;通过法律拟制,法律赋予了法人自设立之日起既具备民事行为能力,法人的意思能力由其意思机关体现。

关于合伙企业,无论是《民法总则》还是《合伙企业法》,都没有规定合伙企业的设立需要具备意思机关,但《合伙企业法》第三十条规定:“合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的,从其规定。”

从《合伙企业法》的规定来看,合伙企业事务实际上是由全体合伙人通过多数决议或者一致决议来决定的。事实上合伙企业是具备意思能力的,“合伙人决议”就是合伙企业意思能力的体现。虽然法律没有像规定法人组织那样,直接拟制其具备民事行为能力,但是不可否认的是,现有的法律规定为法律拟制留下了空间。且如前所述,从合伙企业现实的发展需要及发展趋势来看,承认合伙企业民事行为能力也是大势所趋。

综上所述,合伙企业可以依法以自己的名义参与民事活动,执行事务合伙人虽对外代表合伙企业,但其只是合伙企业意思表示的具体执行者。需要注意的是,合伙企业虽事实上具备民事权利能力和民事行为能力,但普遍观点仍然认为合伙企业是不具备民事责任能力的,这是其与法人组织最大的区别。

违法发包、转包、违法分包及挂靠认定(2019

20191月,住建部发布了《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(以下简称《办法》),重新定义违法发包、转包、分包和挂靠等行为,具体如下:

《办法》规定,存在下列情形之一的,属于违法发包:

(一)建设单位将工程发包给个人的;

(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

(四)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

《办法》规定,存在下列情形之一的,属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

《办法》规定,存在下列情形之一的,属于违法分包:

(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

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